En janvier 2016, Marylise LEBRANCHU, alors Ministre de la Fonction Publique, annonçait une nouvelle réforme visant l’accès des fonctionnaires à l’exercice d’une activité indépendante notamment sous le régime de la micro-entreprise.
La loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 et le décret d’application n° 2017-105 du 27 janvier 2017, entrée en vigueur le 1er février 2017, ont officialisé cette énième réforme. Ils venaient également confirmer les relations originelles très ambiguës que l’Etat a toujours entretenues avec ses agents qui veulent faire preuve d’initiative et d’indépendance.
L’UPSME, pour répondre à de nombreuses demandes, dresse un état des lieux de ce que peut faire (ou ne pas faire) aujourd’hui un fonctionnaire.
« Le fonctionnaire consacre l’intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées. Il ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit » Article 25 septies de la loi n° 83-634 du 13 Juillet 1983, dite loi Le Pors.
Le ton est donné. Néanmoins, au-delà d’une simple phrase, le fonctionnaire peut continuer à exercer une activité indépendante comme micro-entrepreneur. Mais sous certaines conditions bien précises.
Fonctionnaire et micro-entrepreneur : comment cumuler une activité accessoire avec son activité principale ?
« Le fonctionnaire peut être autorisé par l’autorité hiérarchique dont il relève à exercer à titre accessoire une activité, lucrative ou non, auprès d’une personne ou d’un organisme public ou privé dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui lui sont confiées et n’affecte pas leur exercice […] Ces activités peuvent être exercées sous le régime prévu à l’article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale ». IV de l’article 25 septies de la loi 83-634 du 13 juillet 1983.
- Cette activité ne doit pas porter « atteinte au fonctionnement normal, à l’indépendance ou à la neutralité du service ou ne mette pas l’intéressé en situation de méconnaître l’article 432-12 du code pénal ».
- Cette activité peut être exercée auprès d’une personne publique ou privée,
- Cette activité doit obligatoirement s’exercer en dehors des heures de service du fonctionnaire,
- L’exercice de cette activité est soumis à l’autorisation préalable de l’autorité compétente dont relève le fonctionnaire,
- Enfin, l’activité doit correspondre à l’une de celles citées dans la liste figurant dans le décret du 27 janvier 2017 (disponible en annexe),
- Cette activité peut être exercée sous le régime de la micro-entreprise.
De plus, toujours dans le cadre d’une activité accessoire, le fonctionnaire pourra exercer librement :
- une activité de production d’œuvres de l’esprit. La liste des œuvres de l’esprit est disponible en annexe.
- une activité libérale qui découle directement de la nature de sa fonction, dès lors qu’il fait partie du personnel enseignant, technique, scientifique des établissements d’enseignement ou des personnes pratiquant des activités à caractère artistique.
Ces activités accessoires peuvent s’exercer également sous le régime de la micro-entreprise.
Un fonctionnaire peut-il créer ou reprendre une entreprise ?
Il a le choix, soit de continuer à exercer à mi-temps un service à temps partiel au sein de la fonction publique, soit de demander une mise en disponibilité.
Le fonctionnaire continue d’exercer un service à temps partiel au sein de la fonction publique
« Le fonctionnaire qui occupe un emploi à temps complet peut, à sa demande, être autorisé par l’autorité hiérarchique dont il relève à accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise et à exercer, à ce titre, une activité privée lucrative » III de l’article 25 septies de la loi 83-634 du 13 juillet 1983.
- Trois mois au moins, avant toute démarche de création d’une micro-entreprise, le fonctionnaire doit d’abord adresser à l’autorité dont il relève une demande écrite d’autorisation à accomplir au sein de la fonction publique un service à temps partiel.
- Ce service à temps partiel ne peut pas être inférieur au mi-temps.
- L’autorité compétente dispose d’un délai de 15 jours, à compter de la date de réception de la demande du fonctionnaire, pour saisir la commission de déontologie de la fonction publique.
- La commission de déontologie de la fonction publique, dès lors qu’elle est saisie d’une demande de création d’entreprise du fonctionnaire, dispose d’un délai de deux mois pour rendre un avis de compatibilité ou à défaut d’incompatibilité.
- Cette autorisation à accomplir un service à temps partiel pour la création d’une micro-entreprise est délivrée pour une durée de deux ans (à compter de la date effective de création). Elle peut être renouvelée une fois pour une durée maximale d’un an. Cette demande de prolongation doit être déposée au moins un mois avant le terme de la première période.
- La demande de renouvellement d’un an ne passe pas devant la commission de déontologie de la fonction publique
Le fonctionnaire demande une mise en disponibilité pour création d’entreprise (ou reprise)
La mise en disponibilité permet à un fonctionnaire titulaire de quitter son emploi dans la fonction publique sans pour autant démissionner. En contrepartie :
- il ne reçoit plus de traitement,
- il ne bénéficie plus d’avancement d’échelon, de grade ou de promotion interne,
- il ne peut plus se présenter aux concours internes de la fonction publique.
La mise en disponibilité, de droit ou sous réserve de nécessité de service, est demandée par le fonctionnaire par écrit trois mois au moins avant la création de l’entreprise (ou micro-entreprise).
La hiérarchie du fonctionnaire soumet la demande de mise en disponibilité, sous quinze jours maximum, à la Commission de Déontologie de la Fonction Publique.
Cette instance doit rendre un avis de compatibilité (ou d’incompatibilité) au plus tard deux mois après avoir été saisi. En cas de non-réponse, l’avis est considéré comme compatible.
La mise en disponibilité pour création d’entreprise est d’une durée maximale de deux et ne peut pas être renouvelée. Article 46 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985.
Par contre, il est tout à fait possible de faire cumuler plusieurs périodes de mise en disponibilité. Ainsi il est tout à fait possible de demander à bénéficier d’une mise en disponibilité pour convenances personnelles à la suite d’une mise en disponibilité pour création d’entreprise.
La mise en disponibilité pour convenances personnelles est d’une durée de trois ans et peut être renouvelée dans la limite de dix ans sur l’ensemble d’une carrière professionnelle dans la fonction publique.
Les demandes de renouvellement de mise en disponibilité doivent être faites trois mois avant leurs échéances par lettre recommandée avec accusé de réception.
Liens annexes
La protection sociale du fonctionnaire micro-entrepreneur
La prévoyance santé du fonctionnaire micro-entrepreneur
Dès lors qu’il est micro-entrepreneur, le fonctionnaire mis en disponibilité relève du régime de protection sociale du travailleur indépendant.
Le fonctionnaire pourra néanmoins continuer de bénéficier de certaines prestations relevant de son ancien régime :
- en cas de maladie, le versement des prestations en nature (remboursement des soins) relèvera du régime auquel il était affilié à la date des soins,
- en cas de maladie, le versement des prestations en espèces (indemnités journalières) relèvera du régime auquel il était affilié à la date de l’arrêt maladie,
- en cas de maternité, le versement des prestations en espèces relèvera du régime auquel le fonctionnaire était affilié au 1er jour du 9ème mois précédant la date prévue de l’accouchement,
- en cas d’invalidité, le versement des prestations en espèces relèvera du régime auquel le fonctionnaire était affilié à la date de l’arrêt de travail ou de la constatation médicale de l’état d’invalidité.
La prévoyance retraite du fonctionnaire micro-entrepreneur
Les périodes de disponibilité ne seront pas prises en compte pour la partie retraite de la fonction publique.
Les droits à pension de retraite, et la validation des trimestres correspondants, relèvent du régime de prévoyance retraite des travailleurs indépendants où est affilié le fonctionnaire micro-entrepreneur.
Conclusion
Le fonctionnaire, porteur d’un projet de création d’entreprise, va devoir s’adapter à ces nouvelles dispositions. Néanmoins, à la lecture de ce dossier que nous avons voulu le plus complet possible, on peut constater que le législateur a laissé la place au fonctionnaire “créateur d’entreprise” la possibilité de pouvoir s’engager dans l’entrepreneuriat individuel. Il devra déjà commencer par respecter le parcours de sortie plein d’embuches que l’Administration, qu’il la quitte partiellement ou définitivement, lui a préparé.
Textes de référence
- Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.
- Décret n° 2017-105 du 27 janvier 2017 relatif à l’exercice d’activités privées par des agents publics et certains agents contractuels de droit privé ayant cessé leurs fonctions, aux cumuls d’activités et à la commission de déontologie de la fonction publique
- Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Loi dite loi Le Pors.
- Décret n° 2017-929 du 9 mai 2017 relatif à la position de disponibilité des fonctionnaires de l’Etat souhaitant exercer une activité dans le secteur privé